最高法院发回重审：原告已初步证明接触及可视化内容相同情况下，一审法院仍要求原告证明双方源代码近似，属于举证责任分配不当
以下内容节选自(2020)最高法知民终209号民事判决书
一、原审法院认为
《 中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告xxx中的软件源代码侵害其软件源代码的著作权，但其并未提交充分证据证明二者的源代码构成实质近似，故对其关于被告侵权并赔偿经济损失和合理支出的主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
原审法院判决：驳回原告的全部诉讼请求。
二、最高法院认为
本院认为，本案的争议焦点问题是：原告是否已尽到证明被诉侵权软件侵害了涉案软件著作权的举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”
在计算机软件著作权侵权纠纷中,源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。根据“谁主张、谁举证”的原则，首先应由提起侵权诉讼的原告承担接触加实质性相似的举证责任。在原告提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被告并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，被告应当承担相应的侵权责任。
本案中，原审法院已查明，被告的法定代表人xxx曾在2007年5月30日至2010年6月30日、2010年12月11日至2011年12月11日期间任职于原告的开发或技术部门，从事开发或技术研发工作。原审法院经组织双方对原告的xxx软件与公证购买的被告的xxx软件的操作界面比对后认定，被告软件运行后在电压、电流、电功率的取值范围及调节方式、时间设定页上均与原告的软件相同。就权利人而言，其难以获取被诉侵权软件的源程序，在其已证明被告对涉案软件具有接触可能性以及两款软件的可视化内容相同，特别是二者在瑕疵显示上亦相同的情况下，原告已在其举证能力范围内尽到了初步的举证责任。此时，如被诉侵权人认为不构成侵权，则应提供相反证据证明其主张。原审法院在诉讼中曾责令被告提交被诉侵权软件的源代码，但被告称该源代码系从朋友处取得，现已无法联系上提供人，故不能提交源代码。本院认为，在原告已证明被告对涉案专利具有接触可能性以及两款软件的可视化内容相同的情况下，原审法院仍以原告未提交被诉侵权软件源代码为由，认为原告未提交充分证据证明二者的源代码构成实质近似，从而驳回原告的诉请请求，属于对举证责任的分配不当。
二审期间，本院责令被告限期提交被诉侵权软件源代码后，被告向本院提交了三份载有源代码的光盘，其主张该源代码即为被诉侵权软件的源代码并表示不同意将该光盘直接交由原告进行质证。鉴于本院二审期间双方提交的证据是否应予采信对本案处理结果具有重要影响，原审法院应于本案发回重审后一并予以查明并作出认定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
一、撤销北京知识产权法院 （2017）京73民初446号民事判决；
二、发回北京知识产权法院重审。
