【案例导读】
技术合伙人离职后与原公司签订《竞业限制协议》，在竞业的同时，公司同意给予一定补偿，包括该技术合伙人后续创业可以使用公司的部分软件，但无需支付费用。技术合伙人自行成立公司后，收到老东家的一纸诉状，称其侵犯软件著作权。双方签订的《竞业限制协议》是否有效？该技术合伙人是否侵犯老东家软件著作权？以下案例给出了答案。
【争议阶段】
技术合伙人离职后自行成立公司创业并使用老东家软件
【案情简介】
**一、【事情起因】**程序员A经过多年努力，从C（总公司）公司架构师到B（子公司）公司技术总监，并持有B公司大量股份，成为技术合伙人。后A离职，与B公司签订《竞业禁止协议书》，约定A两年内不得到竞品公司任职且不得以任何手段从B公司挖人，B公司给予A一定补偿，包括B公司同意A自行创业过程中，可以使用其在B公司企业通信业务工作中开发的企业通信业务类全部知识产权。后A创业成立公司，B公司发现其使用B公司的软件，以侵犯著作权为由将A诉至法院。
【A辩称】1、B公司已在与A签订的《竞业禁止协议书》中将权利软件许可给A使用；2、A公司使用的软件是参照A在B公司工作的软件制作的，前端代码很相似，但后端代码的相似度不超过10%。
【B公司认为】双方在《竞业禁止协议书》中约定的软件为“企业通信业务”，并不是A创业公司在“呼叫中心业务”使用的软件，两者属于不同的领域。
**二、【一审判决】一审法院认为：**本案权利软件的著作权人为C公司，B公司仅为被许可使用人，且无转授权的权限，故权利软件并不属于B公司在工作中开发的软件，B公司在《竞业禁止协议书》中应当无将权利软件许可给A使用的意图。第二，从行业通常理解来看，呼叫中心业务与企业通信业务虽都属通信行业，但二者的概念、功能、使用范围等均不相同。前者是提供某种商品或服务的企事业单位用于向其客户提供业务咨询、信息咨询、数据查询等服务，如银行的客户服务中心等；而后者适用于几乎全部企业，包括企业内部各部门之间、企业与外界的通讯交流等。第三，从B公司的部门架构看，呼叫中心业务与企业通信业务分属两个部门，C并未在呼叫中心业务部门任职。第四，《竞业禁止协议书》中虽明确约定将A在B公司工作期间的企业通信类业务知识产权许可给A使用，但也同时约定A离职后两年内不得在呼叫中心行业任职，即B公司允许A在离职后从事企业通信业务，而禁止其从事呼叫中心业务，故无法得出B公司许可A使用其呼叫中心类软件。综上，本院认为，呼叫中心业务与企业通信业务分属不同领域，权利软件应属呼叫中心业务，B公司无将权利软件许可给A使用的意图，权利软件并未包含在《竞业禁止协议书》中B公司许可给A使用的“企业通信业务类全部知识产权”中。根据鉴定结论，涉诉软件与B公司软件构成相似且A 接触B公司软件，因此A及其公司侵犯B公司软件著作权，综合各种因素，一审判决A及其公司赔偿B公司经济损失及合理开支共计28万元。
**三、【二审判决】**A不服一审判决，提起上诉。二审法院认为：权利软件的著作权登记证书显示其开发完成时间晚于A离职时，可以证明A离职时权利软件尚未创作完成。鉴于《竞业禁止协议》签订于A离职时，故《竞业禁止协议》签订时权利软件尚未创作完成，其著作权尚未产生，不属于《竞业禁止协议》约定的范围。其余同意一审判决认定。综上，二审法院判决：驳回上诉，维持一审判决。
【实务操作启示】
由以上案例分析，笔者尝试归纳如下启示要点，供软件开发企业以及程序员在涉及竞业限制约定方面的实践操作中，作为参考：
**1. 从企业角度，应合理约定员工竞业限制的范围等内容，如对高级管理人员豁免竞业限制的，也应该使用明确的法言法语进行约定。**竞业限制制度设计目的是要防范离职员工实际利用原用人单位商业秘密或有运用的潜在可能而不正当地侵害原用人单位的竞争优势。比如在约定竞业限制范围时，企业应该考虑实际情况，不宜将企业营业执照登记的经营范围完全纳入，如果发生争议，存在此类约定被法院认定为格式条款从而无效的风险。因为已经有法院在相关案例中指出：如果仅仅以经营范围为依据，显然会对互联网就业人员尤其是软件工程师再就业造成极大障碍，对社会人力资源造成极大的浪费，也有悖于竞业限制制度的立法本意。因此，软件开发企业应根据自身实际经营范围，结合启动竞业限制的员工在公司所从事的具体工作内容等因素，合理约定竞业限制的业务范围、地域以及期限，并随着实际情况，进行动态调整，避免 “一个协议永不变”。
另外，对于高级管理人员，如果企业出于某种考虑或者双方附条件达成一致，进而豁免其竞业禁止义务，应该通过协议明确约定豁免的条件以及范围，聘请律师或者企业法务使用明确且准确的法律语言拟定协议条款，避免将来因约定不明确或用词不准确导致产生法律纠纷，给公司造成不必要的损失。
**2.从程序员角度，作为劳动者有权维护自身合法权益，同时也应该遵守合理的竞业限制约定。**作为离职时启动竞业的普通员工，无论是竞业限制协议还是保密协议等，都是用人单位单方拟定的格式合同，普通员工并没有能力去要求修改相关条款，而且大多数程序员由于法律知识欠缺等原因，往往对协议内容无法或者没有时间去深入了解，以至于对协议的关键条款并未明确知悉。所以对于涉及自身根本利益的关键合同，建议寻求专业法律顾问帮助，如果发现相关约定明显侵犯劳动者合法权益的，也应该及时提出异议，维护自身合法权益。
对于高级管理者或技术合伙人，竞业或者豁免竞业，相关协议可能与普通员工存在区别，这就更需要聘请专业人士，参与相关的谈判及协议签订，因为高级管理人员相对于普通员工来说，你享有的权益更多，相应的限制也会更多，如何寻求利益最大化并避免将来的法律风险，需要专业人士参与分析设计。
但无论是普通员工还是高级管理人员都应该认识到，如果公司已经合法支付了竞业限制补偿，出于职业道德以及规避法律风险角度，应该遵守约定，对于即使自己在所就职公司编写的源代码，也不能随便复制、上传或传播，因为在职期间编写的源代码，大多数公司都会在《劳动合同》中约定相关知识产权归公司所有，从法律上讲，履行公司职务开发的软件产品，属于职务作品，程序员个人无权随意自行复制或者披露给他人使用，除非已经取得了公司的同意。另外，即使是开源项目，不代表就是完全公开，无任何商业秘密而言，因为开源项目中独创性部分依然受到相关法律的保护。
否则届时出现纠纷，不仅面临着退还已收取的竞业限制补偿金，还要根据协议约定情况，支付老东家巨额违约金，因为实践中竞业限制协议中都会根据员工个人工资情况，约定相应的违约金，鉴于程序员行业整体工资较高，一旦法院判决支付违约金，数额可能就是数个月工资，甚至一两年白干都有可能。而且支付完违约金，如果仍在竞业期的，那还需要继续履行竞业限制义务。
【关联知识】我国法律有关竞业限制的规定
《劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第三十七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第三十八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
第三十九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
第四十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
