【案例导读】
软件权利人以某一软件为权利基础，在全国发起成百上千起软件著作权诉讼，这种维权模式是否构成恶意诉讼？是否应该提倡和鼓励？对于以上问题，最高法院的以下判决给出了答案。
【争议阶段】
软件权利人认为被告商业性使用其软件构成侵权
【涉及技术问题】
开源是否代表免费、开源软件是否可以商业性使用
【案情简介】
**一、【原告诉称】**A公司是“某在线零售应用软件”的软件著作权人，并取得了相应的《计算机软件著作权登记证书》。以B公司名义登记并经营使用的在线商城网站，未经授权以经营性为目的使用涉案软件。B公司侵害了A公司依法享有的计算机软件著作权，应承担相应的法律责任。
**二、【被告抗辩】**涉案网站使用的软件，属于免费的开源程序，涉案软件在多个平台宣传为免费使用。A公司在软件推广期以免费使用做诱饵，而后又以侵权起诉使用者，涉嫌虚假宣传、恶意诉讼。B公司使用涉案软件时间早于A公司著作权登记证书显示的开发完成时间。涉案网站自上线以来，没有进行商业交易，不具有支付结算功能，未产生经营收入。
**三、【一审法院判决】**B公司主张涉案软件系开源免费软件，多个下载平台的软件说明里均写明可免费使用涉案软件，意即A公司已免费许可他人使用涉案软件，其行为不构成侵权。A公司则主张其相应版本许可协议已明确其仅允许个人进行非商业用途的使用，而B公司作为企业法人系出于商业经营目的使用涉案软件，理应单独获得授权，故B公司的行为属于未经权利人许可实施的侵权行为。对此，B公司提交的证据无法证明A公司针对不特定第三人作出了任何用途均可免费使用的许可。而涉案软件在发布平台公布以及安装过程中弹窗展示的授权许可协议，均明确具体许可条件和内容，应当理解为满足相应条件他人方可免费使用。上述条件显示仅许可特定非商业用途的免费使用，同时明确限制未获商业授权，不得将涉案软件用于商业用途。本案中，涉案网站的名称为“XX商贸网”，其中存在商店公告、部分商品照片、价格等内容，显系用于商业盈利，不属于授权许可协议中的非商业用途情形。据此，B公司主张的不侵权的前述抗辩理由，不能成立，应当认定B公司的行为构成侵权并为此承担侵权责任。综上，一审法院判决：被告B公司赔偿原告A公司经济损失20000元及合理开支184.4元。
**【最高法院二审裁判要点】**B公司上诉主张，A公司通过宣传开源免费软件吸引大量用户免费使用再批量维权恶意诉讼构成民事欺诈。对此，虽然A公司的有关宣传确实可能会引人误解，但目前尚无充分证据足以认定其已构成恶意诉讼，也不能仅以权利人存在大量提起诉讼批量维权来认定其构成恶意诉讼。对B公司的有关上诉主张，本院难以支持。
对于B公司应该承担的赔偿责任，考虑如下因素，本院对该赔偿数额予以调整：第一，B公司未能举证证明被诉侵权软件具有合法来源，在案证据可以证明该公司在建设自有网站过程中实施了被诉侵权行为，主观上亦存在过错，应当承担与委托他人建站行为有所区别、相对较重的侵权损害赔偿民事责任，但是在案证据亦不能证明B公司系专业建站公司，因此其所应承担的侵权损害赔偿责任也应相对轻于专业建站公司。第二，截至本案判决作出时，A公司以涉案软件为权利基础，在全国法院提起至少700余件侵害计算机软件著作权纠纷案件。A公司大规模提起诉讼并获取收益的维权模式既不利于有效制止侵权源头，又大量占用解决纠纷的公共资源，不宜提倡和鼓励。第三，本案中A公司没有提供其与诉讼代理律师的委托合同和付款凭证，且A公司采用对互联网网页信息进行大规模公证的方式固定证据，取证成本较低。同时，本案属于A公司在同一份公证书中针对不同主体取证后提起的数起诉讼之一，相关合理维权开支应在数起案件中分摊。A公司在本案中主张的合理开支仅为公证费184.4元，尚属合理。综合考虑上述因素，本院对一审判决确定的赔偿数额调整为经济损失4000元及合理开支184.4元，共计4184.4元。
【实务操作启示】
由以上案例分析，笔者尝试归纳如下启示要点，供软件开发者及程序员在软件开发、源代码保护等实务操作中，作为参考：
**1. 开发者应该谨慎使用开源源代码。**正如上述案例中B公司的认知：开源即免费，这也是实践中对开源软件的一种错误理解。开源中的“free”并不是免费的意思，而代表着“自由”。同样的，开源软件并不意味着不可以收费、不可以进行商业化营利，在符合相关许可协议的前提下，完全可以进行商业化。
对于开发者来说，对于公开在网络上的开源代码，一定要谨慎使用。一方面有些开源代码可能适用GPL等比较严苛的许可协议，开发者如果将这样的开源代码与自身源代码混合且未进行任何隔离措施，那么有可能导致自身核心代码被“感染”，从而依据许可协议需要公开全部源代码，导致自身核心商业秘密泄露，给开发者造成巨大经济损失。另一方面，如果不加选择的使用网络上的代码，很可能像上述案例中B公司一样，给自身招来相关的软件著作权诉讼，届时不仅涉及到不能再使用相关软件，还需要向权利人支付经济赔偿，重要的是开发者需要花费大量的时间去应对这样的诉讼，使公司的主业——软件开发受到影响。而且根据司法实践，由于开发者对于软件开发，相较于普通公众，承担更好的注意义务，赔偿方面也会更高。
所以软件开发者一定要擦亮眼睛，准确甄别网络上存在的源代码，即使宣称的“完全免费”“开源免费”等，也需要在充分研究评估的基础上，再决定是否使用在自身业务。对于开发者来说，开源代码合规是企业发展过程中的一项重要工作，应给予足够的重视。
**2.程序员应该不断提升对开源代码的正确认知。**软件开发企业由程序员具体负责实施开发工作，因此作为实际工作执行者，程序员应该不断提升自身对开源代码的认知水平，包括不能随便将公司源代码公开在开源网站，如github等，也不要在github等开源网站随意下载源代码，融入到日常开发工作中，以免给自身以及公司造成不必要的损害。对于从网上下载的源代码，如需要使用，除了遵守公司层面的要求，自身也要及时做好相关的记录工作，即使将来这部分代码出了问题，届时也有据可查，及时修复、及时减损。
【关联裁判】
M公司拥有的涉案权利软件主要用于搭建、管理、运行企事业单位官方商城小程序，使用同一后台管理系统同步支撑和管理微信小程序、支付宝小程序、公众号商城等7端商城的运营，拥有分销、拼团、抢购等商城专业功能，开源版软件售价稳定在每套13-15万元（限定1台服务器1个绑定域名中使用）。M公司发现N公司未经授权使用，故起诉至法院。
**【一审法院判决】**本案中，N公司称被诉侵权软件系从“开源中国”免费下载，并未支付相应对价。N公司的经营范围有计算机系统服务、软件开发等内容，应当比普通人员具有更高的判断能力。N公司未获得合法授权复制被诉侵权软件并进行商业使用，具有主观故意。一审判决：N公司赔偿M公司3万元。
**【最高法院判决】**综合考虑下列因素，本院对赔偿数额予以调整：第一，N公司不能证明被诉侵权软件具有合法来源，应当根据其在运营网站安装被诉侵权软件的事实承担相应责任。第二，2022年以来，M公司以涉案软件著作权为权利基础，在全国法院提起600余件侵害计算机软件著作权纠纷案件，已经获得较大收益。第三，M公司批量提起诉讼获取收益已成为其商业运营模式，该种维权模式不利于打击侵权源头，大量占用解决纠纷的公共资源，不宜提倡和鼓励。据此，本院将原审法院确定的赔偿数额调整为5000元（包括损失4000元，合理开支1000元）
