【案例导读】
员工在老东家负责开源项目，离职后以开源项目已公开不属于商业秘密为由，其不需要承担竞业限制义务，不需要支付竞业限制违约金，该员工的主张能否得到法院的支持？以下案例给出了答案。
【争议阶段】
技术负责人辞职后成立与老东家业务存在竞争关系的公司，被老东家以违反竞业限制义务为由诉至法院
【案情简介】
**一、【事情起因】**A入职B公司，担任副总裁，负责公司技术工作，入职时B公司与其签订了《员工保密及竞业限制协议》，约定A在职期间及离职后两年内均负有竞业限制义务，不得自己开业生产或经营同类产品，从事同类业务或担任上述单位的股东、监事、法定代表人等。如违反竞业限制义务的，每次应当承担支付违约金30万元的违约责任。后A主动离职，并成立与B公司业务类似的C公司，B公司将A诉至仲裁，仲裁裁决A应继续履行竞业限制业务，并支付B公司违约金30万元。A不服仲裁裁决，起诉至法院。
【A主张】竞业限制义务履行的前提是用人单位有商业秘密。但B公司所主张的E开源项目早已进入开源孵化器，已经贡献给开源社区，E开源项目不再属于B公司的商业秘密，竞业限制履行的前提并不存在。B公司和很多知名企业都在开源社区上签订相应许可协议，所有加入开源社区的贡献者彼此之间是合作关系，所有贡献者将自己的源代码无偿贡献给该开源社区，其他贡献者也将无偿获取其他人的源代码，所以该开源社区平台的贡献者以及该开源社区之间没有竞争关系。故C公司与B公司不存在竞争关系，A不应承担竞业限制义务。
【B公司认为】E开源项目是B公司很早就开始筹划实施的项目，A是该项目的负责人，A在力推该项目时，就提出 “软件代码本身不值钱，软件代码本身附带的服务才是商业价值”等商业理念及运营方式。也就是说，软件开源本身就是一种新兴的商业模式，即通过部分软件开源，吸引潜在客户关注、参与，进而向客户提供开源软件本身之外的配套收费软件运维、商业版本开发、商业组件开发等产品服务获取经营收益。A作为该项目的主要负责人，其离职后本应不再参与该项目，但A非但未退出，反而还利用其负责该项目的工作便利，通过C公司继续经营该项目。甚至A还通过C公司抢注了E开源项目的商标，而这都进一步证明A通过C公司开展同业竞争的事实。至于A所谓的“经营收入会用于开源社区发展”的说法，B公司认为其经营所得的用途与本案无关，因为无论经营收入用于何处，都不能免除其应当承担的竞业责任。
**二、【一审判决】一审法院认为：**双方均认可《员工保密及竟业限制协议》真实性，本院认为上述协议合法有效，双方应当按此协议履行，A应当继续履行上述协议竞业限制义务至相应期限。A主张其不履行上述协议，并提交《离职声明书》、审批截图，但在离职详情中已显示其提出离职申请被驳回，A未能有力证明《员工保密及竟业限制协议》已终止，故A应当履行上述协议义务。另查，A认可从B公司离职后作为C公司担任法定代表人、执行董事及监事，本院认为C公司和B公司经营范围重合下，未提供有力证据证明两公司不存在同业竞争，故A违反上述协议，应当承担违约责任，B公司要求A支付违反竞业限制违约金30万元，本院予以支持。综上，一审法院判决：A继续履行竞业限制业务、A向B公司支付竞业限制违约金30万元。
**三、【二审判决】**A不服一审判决，提起上诉。二审法院认为：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
A与B公司签订了《员工保密及竟业限制协议》，系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。A上诉主张其无需继续履行竞业限制义务，但其并未提交充分证据证明其就无需履行竞业限制业务与B公司达成合意。一审法院根据A离职后在C公司的任职情况与C公司的经营范围，认定A存在违反《员工保密及竟业限制协议》的行为，并无不妥，A应向B公司支付相应违约金。综上，二审法院判决：驳回上诉，维持一审判决。
【实务操作启示】
由以上案例分析，笔者尝试归纳如下启示要点，供软件开发企业以及程序员在涉及竞业限制约定方面的实践操作中，作为参考：
**1. 从企业角度，应合理约定员工竞业限制的范围、地域以及违约金等内容。**竞业限制制度设计目的是要防范离职员工实际利用原用人单位商业秘密或有运用的潜在可能而不正当地侵害原用人单位的竞争优势。当然对于核心商业秘密，竞业限制只是手段之一而不是全部，企业更应该从保密措施等入手，比如对核心源代码的管理，应限制并记录员工登录及操作行为，如采用VPN统一安全授权、SVN账号密码加密授权，账号密码每人唯一等方式。即使是开源项目，也应该做好自有代码与开源代码的隔离保密工作。因此企业不能将希望全放在竞业限制上，毕竟竞业限制本身是对劳动者就业权利的限制，而且支付竞业限制补偿，也会给企业带来成本上的负担。
在约定竞业限制范围时，也应该考虑实际情况，不宜将企业营业执照登记的经营范围完全纳入，如果发生争议，存在此类约定被法院认定为格式条款从而无效的风险。因为已经有法院在相关案例中指出：如果仅仅以经营范围为依据，显然会对互联网就业人员尤其是软件工程师再就业造成极大障碍，对社会人力资源造成极大的浪费，也有悖于竞业限制制度的立法本意。因此，软件开发企业应根据自身实际经营范围，结合启动竞业限制的员工在公司所从事的具体工作内容等因素，合理约定竞业限制的业务范围、地域以及期限，并随着实际情况，进行动态调整，避免 “一个协议永不变”。
**2.从程序员角度，作为普通劳动者有权维护自身合法权益，同时也应该遵守合理的竞业限制约定。**作为普通劳动者，无论是竞业限制协议还是保密协议等，都是用人单位单方拟定的格式合同，劳动者并没有能力去要求修改相关条款，而且大多数程序员由于法律知识欠缺等原因，往往对协议内容无法或者没有时间去深入了解，以至于对协议的关键条款并未明确知悉。所以对于涉及自身根本利益的关键合同，建议寻求专业法律顾问帮助，如果发现相关约定明显侵犯劳动者合法权益的，也应该及时提出异议，维护自身合法权益。
同时程序员也应该认识到，如果公司已经合法支付了竞业限制补偿，出于职业道德以及规避法律风险角度，应该遵守约定，对于即使自己在所就职公司编写的源代码，也不能随便复制、上传或传播，因为在职期间编写的源代码，大多数公司都会在《劳动合同》中约定相关知识产权归公司所有，从法律上讲，履行公司职务开发的软件产品，属于职务作品，程序员个人无权随意自行复制或者披露给他人使用，除非已经取得了公司的同意。另外，即使是开源项目，不代表就是完全公开，无任何商业秘密而言，因为开源项目中独创性部分依然受到相关法律的保护。
否则届时出现纠纷，不仅面临着退还已收取的竞业限制补偿金，还要根据协议约定情况，支付老东家巨额违约金，因为实践中竞业限制协议中都会根据员工个人工资情况，约定相应的违约金，鉴于程序员行业整体工资较高，一旦法院判决支付违约金，数额可能就是数个月的工资。
【关联知识】我国法律有关竞业限制的规定
《劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第三十七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第三十八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
第三十九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
第四十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
