【案例导读】
技术总监将公司立项并投入人力、物力研发的软件项目成果，自行成立公司售卖软件进行营利，后被公司发现，向公安机关报案并向法院提起了民事诉讼，该技术总监是否构成犯罪，如构成犯罪，触犯了何种罪名？是否应该承担民事责任？以下案例给出了答案。
【犯罪动机】
想将本属于公司的软件据为己有，进行营利赚快钱
【涉及技术问题】
APP与U盘之间的通信及数据传输、嵌入式开发、软件代码烧录
【案情简介】
**一、【公诉机关指控】**被告人A入职被害公司B，任研发经理，负责部门研发和管理工作。后A带领本部门研发团队立项，并利用B公司的物质条件、数据库资料、人力及技术等着手开发某APP项目，项目完成后，A以B公司为主体，将某APP上架苹果APPStore等手机平台，同时A以其表弟名义注册C公司，在未经B公司同意的情况，A以B公司及C公司的名义，委托其他公司生产与某APP配套的U盘2000件。后A以C公司名义，在淘宝发起众筹并以199元/件的价格销售上述配套U盘。至案发时，A获得销售款提成11万余元。而且A在未经B公司同意的情况下，擅自将某APP软件变更至其表弟的苹果开发者账户名下。公诉机关认为，被告人A以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节严重，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。
**二、【被告人辩称】**被告人A表示认罪，辩护人认为A应适用缓刑：因为A具有自首情节；是家里的唯一经济支柱，有两个年幼的儿子和一个患有癌症的母亲需要抚养；是不可多得的技术型人才，应该给予更多的改过自新和回报社会的机会；适用缓刑不至于发生社会危害性，A是初犯、偶犯，并且积极认罪，没有再犯的可能。
**三、【法院判决】**被告人A以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节严重，其行为已经构成侵犯著作权罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人A犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。依据相关法律规定，判决如下:被告人A犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5万元。
【实务操作启示】
由以上案例分析，笔者尝试归纳如下启示要点，供软件开发者及程序员在软件开发、源代码保护等实务操作中，作为参考：
**1. 软件开发企业应该及时做好项目管理及知识产权布局保护。**上述案例中，根据被害人B公司的陈述，涉案软件完全由A主导，A带领4个小组：嵌入式组、软件组、UI组、测试组，共计10多名员工，花费工时共计800天左右，才完成涉案软件的开发。当B公司要对涉案软件申请软著以及投入商用时，才发现A已经私下售卖，并以其表弟公司的名义，对涉案软件申请了商标和专利。可以说，B公司在项目管理及知识产权保护方面存在很大的问题，给员工留下了钻空子的机会。
对于软件开发项目，企业应该从项目立项初始，就设立科学合理的权限管理机制，避免权限过于集中，出现上述案例的情况。而且对于立项后的研发、销售及售后等环节，企业应该建立完善的知识产权保护制度，及时对软件从著作权、商标、专利、技术秘密等角度，进行全方位的布局，防止被员工或者他人抢先登记注册，由此给公司造成的损失将是巨大的。尤其是对于核心项目以及核心源代码，应采取相应的保密措施，限制接触人员，通过技术手段记录员工登录及操作行为，如采用VPN统一安全授权、SVN账号密码加密授权，账号密码每人唯一等方式。
除技术措施外，开发企业还应该制定配套制度流程，对于员工能否使用以及如何使用源代码进行具体规定，比如规定员工能否复制源代码、随意删除源代码、将源代码及敏感个人信息上传局域网、互联网，互联网是否包括GitHub等代码平台。
2. **从程序员角度，自己编写的源代码不属于自己，不是自己编写的就更不属于自己的。**程序员在职期间编写的源代码，大多数公司都会在《劳动合同》中约定相关知识产权归公司所有，从法律上讲，履行公司职务开发的软件产品，属于职务作品，开发人员个人无权随意自行使用或者披露给他人使用。所以即使自己编写的代码，大多数情况下，也不属于程序员个人。如果不是本人编写的，而是公司其他人编写或者公司购买的，那就更不属于程序员自己的了，无权随意进行复制、删除等操作。
另外，程序员使用个人在职期间编写或者公司开发的源代码，对外“接私活、赚外快”的行为，不符合劳动者诚信原则，严重的可能还涉及违法犯罪。对于担任管理职务的程序员，尤其要注意，要时刻认清自身职责范围和权利边界。
而且从法律角度，软件源代码既可以享有著作权，也可以构成技术秘密，实践中遭受侵害方，除了采取本案的侵犯著作权罪，可能还会以破坏计算机信息系统罪、侵犯商业秘密罪、非法获取计算机信息系统数据罪等，向公安机关报案，当然每个罪名构成要件不同，受害人肯定会选择成功概率大的进行报案。一旦被判刑，不管是有期徒刑，还是缓刑，程序员先前的积累及努力，都可能毁于一旦，所以在利益诱惑面前，一定要“三思而后行”，常怀“红线不可碰”之心。
【关联裁判】
B公司认为虽然A已经承担相应的刑事责任，但并未赔偿其所遭受的经济损失，因此向法院提起民事诉讼，要求法院判令A赔偿其经济损失及合理支出共计100万元。
**【刑事案件中鉴定结果】**经鉴定机构鉴定，从腾讯应用宝上下载的某APP、B公司研发团队电脑硬盘里的某APP与B公司软件系统库内的某APP这三款软件功能完全相同，界面完全相同，源代码完全相同，是同一款软件；送检的从A处查获未销售完的某产品U盘目标代码与B公司产品目标代码及A委托生产公司处的产品目标代码完全相同。
**【原告主张赔偿计算方式】**因涉案软件无法单独销售，B公司未销售涉案软件，因此主张以软件开发成本作为损失赔偿依据，B公司提交了项目时间表、项目成本核算表及开发人员劳动合同作为证据。并主张项目成本核算方式为人工成本核算与物资核算之和，其中人工成本核算为开发人员每月工资支出与开发时长的乘积。（由于涉案软件在应用市场下载量很小，所以从B公司角度，以软件开发成本为依据主张赔偿，为较优的选择）
**【法院判决】**知识产权是一种市场关系中的权利，赔偿数额需以市场价值为基础，保护知识财产的动态使用与价值实现。本案涉案计算机软件未发售，成本计算方式亦未由专业鉴定机构提供，无法判断原告主张的开发成本是否与实际损失价值相匹配，且A复制发行计算机软件产品的著作权侵权行为，不会导致该软件开发投入及市场价值的彻底丧失，故原告对于实际损失计算方式及数额的主张，本院不予支持。刑事判决查明A复制、发行涉案计算机软件的违法所得为11万余元，因原告侵权实际损失无法查明，法院以此违法所得数额确定侵权损害赔偿金额。法院判决：被告A向B公司支付侵权损害赔偿及维权合理开支人民币229,405元。
由以上刑事判决和民事判决可知，A最终要坐牢6个月（表现好可能有减刑，最多减个一二十天），还要上交国家5万元，赔偿B公司22万元，估计肠子都悔青了，卖公司软件赚的那点钱都还回去还不够，还要搭上自己半年的人身自由，早知如此，何必当初？
