【案例导读】
三名软件从业者，合伙创业准备通过运营游戏软件来盈利，在游戏软件开发完成并上线运营后，因其中一位合伙人的疏忽，导致游戏软件源代码灭失，进而导致游戏被强制下架无法继续运营，该合伙人是否应该对其他两位合伙人承担责任？应该承担何种责任？以下案例给出了答案。
【争议阶段】
合伙创业刚开始，还未盈利源代码灭失，遭遇创业可能失败的局面
【涉及技术问题】
游戏软件源代码与游戏软件的关系
【案情简介】
**一、【事情起因】**甲、乙、丙签订 《三方合伙投资协议书》（以下简称“合伙协议”），约定：1.合伙出资共计20万，其中甲方出资6万元，占股份30%；乙方出资9万元，占股份45%；丙方出资5万元，占股份25%；合伙期间各合伙人的出资为共有财产，合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。甲方负责对外开展业务，订立合同，对接开发公司，由甲方为唯一对接人以及项目牵头人，甲方收到开发款项起，监督开发公司A公司以最快速度完成游戏制作以及上线运营，限期为2个月，2个月后游戏不能完成以及无法上线运营，甲方将负责追讨。2.如果A公司收到开发款项后，将项目搁置或者没把游戏项目移交以及负责人外逃，甲方将负责追讨A公司负责人，并且负责所有民事诉讼及法律费用。乙方负责项目开发出来后所有销售运营，招募代理，发放代理权限，制定项目盈利标准，盈利标准以三方协商而定，不得私自改变等。丙方负责协作乙方推广项目，推广方式按三方商议为准。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动，一经发现，违反方将赔偿其余两位股东人民币各1.5万元整。《合伙协议》签订后，甲方即与A公司签订开发合同，并支付部分开发款项（乙、丙将相关开发款项支付甲方），A公司按合同约定开完完成软件并上线，并将软件源代码通过邮箱发送甲，但甲在收到近2个月后才发送给乙、丙，因未在邮件有效期内下载并保存源代码，源代码灭失，经甲联系A公司，A公司表示当时开发人员已解散，无法找回源代码。由于源代码丢失，导致甲、乙、丙约定的合伙项目无法运营，乙、丙将甲起诉到法院，要求甲立即找回源代码或者承担软件开发费用17万元，甲还应该赔偿乙、丙各1.5万元。
**二、【一审判决】一审法院查明：**按行业规则，有效时间是自文件上传成功之时起，在服务器上将被保留一定时间，时间到期后，系统将自动清理过期文件，文件中转站中的文件以邮件发送出去后，收件人需要在有效时间内下载，过期后不能下载，存储的有效时间一般为30天（整720小时）。甲方曾联系A公司，但该公司人员已不知去向。一审庭审中，甲、乙、丙表明，现仍在合伙经营，不需清算。乙、丙称，由于软件失去了源代码无法下载运行。
**一审法院认为：**A公司通过电子邮件将游戏源代码发送甲，甲却在近2个月后才将游戏源代码发送乙、丙，且未在邮件有效期内下载并保存源代码，导致无法对系统进行运营，产生了经济损失。按《合伙协议》约定，无法上线运营，甲将负责向A公司追讨，现甲已表明原制作源代码人员已解散，无法追讨，即乙、丙主张甲找回涉案软件源代码，且甲在目前已无法兑现的情况下，主张甲承担源代码开发和上线费的损失，一审法院对此认为，《合伙协议》虽是合伙人共同承担合伙风险，但合伙人内部对合伙人之间权利义务的约定并无禁止性规定，本案即是合伙人内部之间在经营过程中产生的纷争，既不涉及退伙财产分割，也不涉及合伙终止财产的处理，实质是一方合伙人的过错造成其他合伙人损失应承担的责任。从本案合同的约定并结合履行的情况看，甲应承担源代码开发和上线费用损失的主要过错责任，甲所述其不知A公司何时发送什么邮件，亦不知有效期限等不应承担责任的理由，难以成立，一审法院不予采纳。乙、丙作为合伙的共同经营者，未及时履行监督、检查、督促等义务，亦有一定过错，考虑到甲、乙、丙合伙经营关系仍然存在，亦不要求对资产进行清算，因此，根据本案情形及损失的费用，仅就甲的过错行为酌情向乙、丙赔付5万元为宜，其余责任的承担可在今后合伙清算分配过程中体现。对于乙、丙主张甲向其各支付赔偿款1.5万元，因无证据证明甲故意损害合伙人经济利益，且甲、乙、丙仍在合伙经营过程中，尚无确定损失金额，故乙、丙该项主张，缺乏理据，一审法院不予支持。
**三、【二审判决】二审法院查明：**甲对一审判决不服，提起上诉。二审期间，各方当事人均未提供新证据。经询问，甲称游戏源代码重新制作，意味着整个游戏重做，源代码作用是对游戏修改、调整，其还称，已将游戏源代码转到电子邮箱中转站以延长保存时间，但现无法提供证据予以证实。
**二审法院认为：**本案中，甲上诉称其已履行监督涉案游戏的开发制作以及上线运营的义务，游戏源代码的保管并非其合同义务。对此，本院认为，各方当事人签订的《合伙协议》已明确约定，甲的合伙义务为对接开发公司，监督游戏开发以及游戏上线运营，且甲为唯一对接人。而游戏源代码为游戏制作开发中的核心部件，缺失该部件，如甲自述则无法对游戏进行修改，重新制作源代码意味着重做游戏，故甲对该游戏源代码进行保管并传输给其他合伙人为其应尽的谨慎义务，其主张对游戏源代码不负有保管义务，违背诚实信用原则，本院不予支持。甲收到该游戏源代码，未能采取妥善处理方法，导致该文件丢失，未尽到合同应有之义务，故其对涉案游戏源代码的丢失存有过错，应承担相应的法律责任。甲称其已将游戏源代码转至电子邮箱中转站保存，但未能提供任何证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果。甲还称涉案游戏不能继续运营的原因是未得到相关批准文件，但根据各方当事人所述，游戏源代码丢失，其后果致游戏无法修改、调整，即使取得批文，其重新上架以及后续维护仍不可能实现，故甲以此为由否认其应承担的对其他合伙人的赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。综合游戏源代码的丢失的后果（意味着重做游戏软件），一审法院认定甲应对游戏源代码的丢失承担向其他合伙人赔偿5万元的法律责任，并无不当，本院予以维持。
【实务操作启示】
由以上案例分析，笔者尝试归纳如下启示要点，供软件从业人员在合伙创业实务操作中，作为参考：
1.合伙创业公司对外委托开发软件，应提前考察开发公司是否具有相关能力，并通过法律文书约定等方式防范相关风险。如上述案例，甲、乙、丙合伙创业委托的开发公司A公司，虽然完成了开发，但当出现问题导致其发送源代码无法下载，再次联系A公司，其已经“楼去人空”。如果甲、乙、丙在委托A公司之前，能审慎考察其开发能力及背景，并签订完备的《委托开发合同》，如约定源代码交付方式、交付时间、受托人应该保存源代码副本（实践中保存副本是正常操作）等内容，即使出现源代码超期无法下载，也可以要求开发公司提供源代码副本，不至于出现经营困境。虽然本案开发费用仅为17万元并不算多，但可以说这些钱都是创业者（合伙人）的血汗钱，创业不易谨慎经营，要确保每一分钱用到刀刃上，这样才有可能实现合伙创业的初衷。在上述案例中，如甲与A公司签订的合同内容完备，则甲在向乙、丙承担赔偿责任后，可以依据合同约定向A公司进行追偿，当然A公司“人去楼空”或者“名存实亡”，则甲可能面临即使胜诉也无法执行的尴尬局面。
**2.“亲兄弟明算账”，熟人之间合伙创业，更应该通过书面协议，明确各方权利及义务。**很多人由于跟亲戚、朋友合伙创业，有一定信任基础且碍于情面，仅签订一个简单的协议甚至不签订书面协议，在这种情况下一旦发生争议，各方都面临较大的法律风险。因为如果合伙企业经营的好，大家“你好我好”，其乐融融（当然也可能因为利益分配产生纠纷），如果合伙企业出现亏损倒闭要追责时，大家可能就要拿当初的约定来说事，如果没有一个书面协议，如何证明这就是当初的约定？比如对方可能否认合伙关系，认为双方之间只是借贷关系。
所以熟人之间合伙创业，更应该签订完备的书面合伙协议，协议中除了要约定各合伙人的出资份额、盈亏负担等以外，还应该对退伙、入伙、解散等事宜进行约定。当合伙人以货币以外的财产权利出资时，比如使用软件（源代码）著作权或者技术（非技术劳务）入股的，应明确作价、份额、出资期限、知识产权归属等事项。对于使用软件（源代码）或者技术出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定或委托法定评估机构进行评估。如果未对这部分出资进行评估作价，则不能以出资比例作为利润分配、亏损分担的标准。
【关联知识】
【合伙企业与有限公司的区别】
适用《合伙企业法》，合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业：
普通合伙企业：由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。普通合伙人可以使用劳务出资。
有限合伙企业：由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。普通合伙人可以使用劳务出资，有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，但不能以劳务出资。
有限责任公司：适用《公司法》，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股东不能使用劳务出资，经营管理受《公司章程》约束，在纳税上也与合伙企业存在很大区别。
【合伙企业解散、清算】
根据《合伙企业法》第八十五条规定，合伙企业有下列情形之一的，应当解散：
（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；
（二）合伙协议约定的解散事由出现；
（三）全体合伙人决定解散；
（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；
（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；
（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（七）法律、行政法规规定的其他原因。
合伙企业解散，应当由清算人进行清算。合伙企业注销后或被依法宣告破产的，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。
