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【案例导读】
程序员离职前一个月，自愿与公司签订《解除劳动合同协议书》，约定正式离职时间、公司应支付工资及经济补偿金，同时程序员承诺对协议书内容及其在公司工作期间接触的商业秘密进行保密，否则应退还经济补偿金。后程序员在正式离职前几天，将公司部分源代码发至其个人邮箱，公司发现后以此为由拒绝支付经济补偿金，程序员行为是否违反协议约定？公司拒绝支付经济补偿金是否具有合理理由？以下案例给出了答案。
【争议阶段】
员工离职前将公司源代码发至个人邮箱，离职后要求公司支付经济补偿金
【涉及技术问题】
爬虫技术本身是否存在违法性
【案情简介】
**一、【事情起因】**C程序员入职A公司，主要工作为软件开发，除劳动合同外，双方还签订了《保密协议书》，C承诺对工作期间接触的源代码等资料保密，A公司每月与工资一起支付给C一定金额的保密工资，作为保守商业秘密及遵守竞业禁止条款的补偿金。在C工作几个月后，双方签订《解除劳动合同协议书》《离职保密协议》，约定双方协议解除劳动合同，C正式离职时间为1个月后，在此期间C应该配合交接工作，A公司在离职次月发薪日支付C工资及经济补偿金，同时C承诺对此协议书内容以及在A公司工作期间涉及的商业秘密进行保密，否则应返还经济补偿金，如果因此给A公司造成损失的，C还应该承担赔偿责任。后C在正式离职前几天，将工作期间源代码等资料发送至个人邮箱。A公司发现后，C写下书面保证，承诺自行销毁已经泄露的文件、数据、信息等，并保证相关内容不会进一步扩散。后A公司未按协议约定，向C支付经济补偿金，C于是向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，劳动仲裁裁决A公司应该向C支付经济补偿金。【注：A公司同时向法院起诉C侵犯技术秘密，最高法院二审判决C盗窃A公司技术秘密，赔偿A公司25万元经济损失。本案例分析仅关注劳动争议部分，后续会对技术秘密纠纷另行分析】
**二、【一审判决】**A公司不服劳动仲裁的裁决，向法院提起诉讼，一审法院认为：用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，解除劳动合同经济补偿金是基于劳动者为用人单位付出劳动，在符合劳动合同法规定时，用人单位给予劳动者经济上的补偿。而双方在《解除劳动合同协议书》中约定的“乙方承诺对此协议书内容以及在甲方工作期间涉及的商业秘密进行保密，否则应返还经济补偿金，因此给甲方造失的，乙方承担赔偿责任”，系C须履行保密义务，否则应按照合同法规定承担违约责任。就这两者相比较而言，经济补偿金系A公司应当按照劳动合同法规定，履行的法律义务及行为，而返还经济补偿金系基于合同法规定，履行的约定义务及行为，两者种类、品质不相同，且现A公司与C就侵犯技术秘密的案件正在上诉审理过程中，案涉债务的效力及期限无法确定，另A公司与C未就抵销协商达成一致，因此两者不宜直接进行抵偿。若A公司认为C存在违约行为，可另案起诉，以维护其合法权益。因此对于A公司不予支付经济补偿金的请求，一审法院不予支持，A公司仍应向C支付协议约定的经济补偿金。
**三、【二审判决】**首先，经济补偿金是指在劳动者无过失的情况下，劳动合同解除或者终止时用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。从相关法律规定来看，亦非所有劳动者在劳动合同解除或者终止时都有权获得经济补偿金。本案中双方约定在C违反了约定的保密义务的情况下，需要返还经济补偿金符合法律规定和设立经济补偿金的立法本意，该约定并不属于违反法律强制性规定。
其次，本案所涉软件行业对保密业务要求较高，这从双方劳动合同签订时即签署保密协议、A公司《员工手册》中明确规定了源代码范围及员工限制使用、传播的条件、双方签订《解除劳动合同协议书》同时还签订了《离职保密协议》等情况可见一斑。又因为双方当事人签署《解除劳动合同协议》时距离约定的解除劳动合同日期尚有时日，无论是根据双方签署的协议还是根据用人单位的规章制度，在此期间C作为劳动者仍要遵守保密义务。
再次，C在离职前将源代码发送至自己的邮箱中，C的上述行为不仅违反了双方签订的《解除劳动合同协议书》，也未履行作为劳动者应履行的保密义务，这有C写下的保证书及最高法院判决C侵犯A公司技术秘密的生效判决为证。在此情况下，C请求支付经济补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。A公司提出无需向C支付经济补偿金的主张成立，本院予以支持。
【实务操作启示】
由以上案例分析，笔者尝试归纳如下启示要点，供软件开发企业源代码保密及程序员如何正确对待所任职公司的源代码，作为参考：
1. 开发企业将源代码作为商业秘密（技术秘密）保护的，应该采取基本的保密措施。与源代码采取软件著作权保护不同，源代码作为商业秘密保护，应该符合一定条件，因为对于软件著作权，只要源代码编写出来，符合著作权法规定的作品构成要件，自编写完成之日即享有著作权。但商业秘密保护需要符合三个基本要件，即秘密性（不为公众所知悉）+价值性（具有价值）+保密性（采取保密措施），如果开发企业未采取基本的保密措施，则较难主张构成商业秘密。本案中A公司的做法值得其他企业借鉴，其在协议层面的保密措施可谓完备：员工入职时签订保密协议、离职时会再次签订保密协议、保密协议里对秘密分级保护，并约定侵犯每个等级秘密员工应支付的违约金，在技术秘密案件中，最高法院在判决C支付经济赔偿即参考了A公司约定的违约金。
除了上述协议层面，开发企业在技术措施层面也应做足工作，如对源代码的管理，应限制并记录员工登录及操作行为，如采用VPN统一安全授权、SVN账号密码加密授权，账号密码每人唯一等方式。本案中C发送源代码至个人邮箱被发现，是因为A公司为防止信息泄露，对于员工外发电子邮件采取实施后台监控等技术措施，从而避免损失进一步扩大。
**2.程序员应该提高自身法律意识，避免无意之举，给自身带来民事纠纷甚至刑事惩罚。**本案中C估计想“备份”A公司源代码，以备去其他公司时借鉴参考，提高编写效率。这种观念在很多程序员看来，属于“很正常的事”，殊不知这种行为已经构成侵权，甚至犯罪。
程序员应该清醒的认识到：即使自己在所就职公司编写的源代码，也不能随便复制、上传或传播，因为在职期间编写的源代码，大多数公司都会在《劳动合同》中约定相关知识产权归公司所有，从法律上讲，履行公司职务开发的软件产品，属于职务作品，程序员个人无权随意自行复制或者披露给他人使用，除非已经取得了公司的同意。
离职前备份自己编写的源代码或者公司的其他源代码，在实践中可能比较普遍，但普遍存在不代表没有风险，也不代表是合法的。程序员应秉承职业道德，常怀“红线”意识，涉及源代码无小事，因为软件源代码可以享有著作权，也可以构成技术秘密，尤其是对于核心源代码，遭受侵害方可能会以侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪、非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等罪名，直接向公安机关报案，因为民事诉讼程序较慢。如果经公安侦查犯罪行为属实的，会移交检察院提起公诉，最终可能会被法院判刑并缴纳罚金，一旦被判刑，不管是有期徒刑，还是缓刑，程序员先前的积累及努力，都可能毁于一旦，所以在涉及源代码复制、公开或者上传等操作前，一定要“三思而后行”，常怀“红线不可碰”之心。
【关联知识】
【员工离职就应该支付经济补偿金？】
根据《劳动合同法》第四十六条规定，对于以下情况用人单位应支付经济补偿：
**【解除劳动合同】**包括用人单位违法，劳动者主张解除合同；劳动者与用人单位协商一致，解除合同；劳动者因不胜任等，用人单位解除合同
**【终止劳动合同】**包括劳动合同期满的、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的等
**【裁员】**有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
【员工在职期间公司是否应该向其支付保密费用】
根据《劳动合同法》第二十三的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
由此可见，保密义务是劳动合同的附随义务，当员工与企业签订劳动合同、建立劳动关系后，员工对企业所负义务中，除了尽职尽责完成相应的工作任务等义务外，还应包括保密义务。企业向员工发放的工资中不但包含了员工付出劳动的对价，也包含了承办保密义务的对价。在一般情况下，企业无需单独对员工保密支付费用。当然有些企业会向员工明示，会单独支付此项费用，此点在将来一旦发生泄密纠纷，就可以作为其采取了保密措施的初步证据。
