法考日志2020-04-30

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民法主观

题目

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我的答案

1.可以。因为赠与合同合法有效。

2.可以。

老师答案

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改正

1.可以。因为有配偶与他人同居属于法定离婚情形之一。

2.可以。因为赠与人在转移财产前享有任意撤销权,但有三个例外,分别是:(1)经过公正的赠与;(2)公益性质的赠与;(3)道德义务性质的赠与。本案中,在婚姻关系存续期间,孟某与刘某达成的赠与合同合法有效,但没有阻却孟某形式撤销权的情形。因此,在房产变更登记之前,孟某可以行使撤销权。

资料收集

1.婚姻法 第三十二条
男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。

有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:

(一)重婚或有配偶者与他人同居的;

(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;

(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;

(四)因感情不和分居满二年的;

(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。

2.赠与人任意撤销权是指未经公证的赠与、或非履行道德义务的赠与,赠与人在赠与财产的权利转移以前无需任何理由均可撤销赠与的权利。

《合同法》第186条规定了赠与人享有任意撤销权,即赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。其目的是赋予赠与人与受赠人达成合意后法定要件实现前以悔约权,使赠与人不致因情绪冲动,思虑欠周,贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿给与他人,既受法律上的约束,遭受财产上的不利益。

民法客观

题目

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老师答案

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刑法客观

题目

【实战演练】47

黑社会老大王某指派手下甲、乙、丙三人猎杀李某。情报显示,李某可能出现在A城市或B城市。甲乙埋伏在A城市某条街道的两端。丙埋伏在B城市的一条街道。李某在甲乙埋伏的街道出现,甲先发现李某,开枪打死李某。下列说法正确的有(   )

A.甲构成故意杀人罪既遂

B.乙构成甲的共同正犯,应对故意杀人罪既遂负责

C.丙构成故意杀人罪犯罪预备

D.王某构成故意杀人罪既遂,属于共谋共同正犯

【考点】共谋共同正犯

我的答案

ABC

老师答案

【解析】(一)共同正犯的类型

共同正犯主要是指共同实行犯。实行犯的特点是对法益的侵害具有直接性或支配性。然而,有些参与人实施的行为虽然不是实行行为,对法益的侵害不具有直接性,但是对法益的侵害具有支配性,这种参与人也被称为正犯。因此,共同正犯包括两种类型:一是共同实行犯,二是其他具有支配作用的共同正犯。

例1,甲乙基于意思联络,甲从后面死死抱住丙,乙拳击丙的头部,致丙重伤。乙的行为对法益的侵害具有直接性,是实行行为,乙是实行犯。虽然甲的行为对法益的侵害不具有直接性,不是故意伤害罪的实行行为,但对法益的侵害具有支配性,少了该行为的配合,乙不能顺利实施伤害行为。虽然无法称甲为实行犯,但可称甲为正犯。甲乙构成共同正犯。

例2,甲乙基于意思联络,将丙堵在胡同中,甲上前杀了丙。乙也是共同正犯。

其他具有支配作用的共同正犯中,比较重要的是共谋共同正犯。这是指甲乙共同谋议实行犯罪,但后来只有乙去实施的犯罪现象。甲未去实施的情形有两种:

(1)在共同谋议时,甲便决定不去,也即甲只参加谋议,但不去实施。例如,甲是黑社会老大,与手下乙商量谋杀丙,策划好后,由乙执行。

(2)在共同谋议时,甲决定去实行犯罪,但由于主观原因或客观原因未去实施。例如,甲乙共谋杀害丙,策划好后,甲乙分别赶往现场,甲在去现场途中低血糖发作晕倒,乙独自杀了丙。

未去实施的甲,虽然缺少实行行为,但可以成立共谋共同正犯,条件是:其谋议行为对犯罪的发展起到重要支配作用。例如(2014年试题卷二第54题),甲乙共谋傍晚杀丙,甲向乙讲解了杀害丙的具体方法。傍晚乙如约到达现场,但甲却未去。乙按照甲的方法杀死丙。甲的谋议行为起到了支配作用,成立共谋共同正犯,也构成故意杀人罪既遂。

[总结]共谋共同正犯与其他概念的区分。

第一,共谋共同正犯。甲乙共同谋议,甲的谋议对犯罪的发展具有支配作用,构成共谋共同正犯。

第二,心理性帮助犯。甲在共谋过程中随声附和,没有发挥支配作用,也没有亲自参与实行,则不构成共谋共同正犯,只能认定为心理性帮助犯。

第三,教唆犯。甲有犯意,乙无犯意,甲教唆乙产生了犯意,但甲对乙本人及犯罪的发展没有支配作用。甲是教唆犯。

第四,间接正犯。甲有犯意,乙无犯意,甲对乙本人具有支配作用,乙是甲的犯罪工具。甲是间接正犯。

(二)本题

第一,黑社会老大王某属于共谋共同正犯,手下甲构成故意杀人罪既遂,王某对此要负责,也构成故意杀人罪既遂。

第二,甲乙构成共同正犯。乙对甲的故意杀人罪既遂要负责,也构成故意杀人罪既遂。

第三,丙对甲的故意杀人罪没有实际贡献,与甲不构成共同正犯,因此对甲的故意杀人罪不用负责。丙对甲的杀人没有物理上的贡献,也没有心理上的贡献。可能有人认为有心理上的贡献,理由一是,甲与丙共同在杀同一个人,具有协作关系。但是,由于二人相距很远,没有实质的协作关系。理由二是,二人相互知道在杀同一个人。但是,二人只是知道大家有共同使命,这种相互意识所产生的心理性帮助作用很微弱,不足以认定为帮助犯。

丙与王某是共同犯罪,王某是共谋共同正犯,丙是实行犯。丙的犯罪行为处在预备阶段,构成犯罪预备。注意,不能因为王某构成故意杀人罪既遂,便认为丙对王某的故意杀人罪既遂负责。这是因为,丙对于王某的故意杀人罪既遂这一事实的发生没有实际贡献。(当然,老大在论功行赏时,会给丙点奖赏,但是刑法的论功行赏与此不同)。

本题答案:ABCD。